Mieux comprendre l’abus de droit et son environnement
Définition et formalités associées à l’abus de droit
L’abus de droit est prévu par l’article L-64 du livre des procédures fiscales :
« Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposable, les actes constitutifs d’un abus de droit :
- Soit que ces actes ont un caractère fictif
- Soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu egard à sa situation ou à ses activités réelles »
Ces termes sont propres voire identiques à ceux de la jurisprudence du Conseil d’Etat.
En pratique l’abus de droit peut donc être constitué dans deux cas :
- La simulation : correspond au caractère fictive à la loi. Il peut être constitué par la différence entre l’apparence juridique créée par l’acte en cause et la réalité économique de l’acte
- La fraude à la loi : elle suppose deux conditions cumulatives : o des actes effectués exclusivement dans un but fiscal
- Des applications de texte dans des conditions allant à l’encontre de la finalité poursuivie par le législateur qui les a instituées « l’esprit de la loi »
Les sanctions prévues dans le cadre de l’abus de droit
L’abus de droit concerne tout type d’impôt lorsque l’abus de droit est retenu par l’administration fiscale, l’impôt éludé sera calculé comme si l’opération frauduleuse ou fictive n’avait pas existé entrainant ainsi la rectification du résultat de l’exercice controlé.
À cette rectification, s’applique une majoration égale à :
- 80% des droits mis à la charge du contribuable lorsqu’il a été établi que ce dernier a été le principal initiateur ou bénéficiaire des actes abusifs. Cela nécessite une démonstration et une motivation développées dans la proposition de rectification
- 40% lorsque cette preuve n’est pas apportée
Le contribuable doit aussi payer les intérêts de retard de 0,40% par mois.
L’abus de droit et l’acte anormal de gestion
Il convient de noter que les dispositions relatives à l’abus de droit ne sont pas applicables, alors même que les conditions de mise en oeuvre de celles-ci seraient remplies, lorsque le redressement est justifié par l’existence d’un acte anormal de gestion.
Situations pouvant être qualifiées d’abus de droit au sein d’une holding animatrice
En matière d’animation et de conventions, l’analyse de la jurisprudence montre que l’abus de droit est rarement invoqué par opposition à l’acte anormal de gestion. En effet, l’abus de droit est difficile à prouver. Il est plus souvent invoqué dans le cadre de la constitution de la société holding et/ou du groupe. On peut alors penser qu’une société holding animatrice dont l’animation ne serait pas sincère et réelle pourrait être considérée « dans la forme comme normalement constituée mais au fond comme n’ayant qu’une portée fiscale » (liée aux nombreux enjeux fiscaux attachés à la notion d’holding animatrice).
Ainsi, le danger d’une animation « fictive » est que l’administration pourrait invoquer par exemple le défaut de substance et l’exclusivité fiscale de la société holding animatrice.
L’abus de droit dans les petits groupes de PME
L’analyse des rapports annuels des cinq dernières années du Comité de l’abus de droit fiscal et des décisions rendues par le Conseil d’Etat confirme que l’abus de droit est rarement invoqué en matière d’animation et de conventions. L’un des motifs pouvant être invoqué est le défaut de substance suite à une animation fictive telle que cité précédemment. L’analyse de la jurisprudence sur le défaut de substance de la société holding montre que pour écarter ce risque, il est primordial d’apporter « une justification économique de l’existence de la société holding ». Le contribuable doit démontrer un intérêt autre que fiscal. Cependant, selon le Conseil d’Etat. Il ne suffit pas d’invoquer des motifs autres que fiscaux dans un acte pour que l’abus de droit soit écarté. Il faut pouvoir démontrer la réalité effective de l’acte.
À noter que des risques sociaux pourraient exister. Des redressements URSSAF auraient été signalés engendrant la soumission à cotisations sociales des prestations de direction illégales .
Face à ces risques, il convient de se demander quelles sont les difficultés rencontrées par les experts-comptables pour les maitriser et conseiller au mieux leurs clients. Afin de répondre à cette problématique, une enquête a été réalisée afin de cibler leurs besoins pour pourvoir ensuite y répondre.
