Le point sur le plan de cession d’entreprise

Méthode la plus répandue pour acquérir une entreprise à la barre du Tribunal, l’offre de reprise dans le cadre d’un plan de cession d’entreprise permet à un tiers de reprendre tout ou partie des actifs, des contrats et des salariés pour un prix déterminé sans reprise des dettes.

Déroulement d’un plan de cession d’entreprise

Dans le cadre du redressement judiciaire, la mise en place d’un plan de cession d’entreprise est décidée par le Tribunal « si le débiteur est dans l’impassibilité d’en assurer lui-même le redressement.

Dans une procédure de sauvegarde, il ne peut s’agir que d’une cession partielle.

Suivant la complexité et l’intérêt du dossier, le processus de cession s’organise dans un délai compris entre 1 ½ mois et 2 ½ mois comme le montre le schéma ci-dessous.

Information préalable au plan de cession d’entreprise

Depuis la loi de 2005, le repreneur potentiel n’a plus besoin d’attendre d’éventuelles publicités pour se manifester auprès de l’Administrateur Judiciaire et peut le faire dès l’ouverture du redressement judiciaire.

Les cessions d’entreprises & les publicités

Afin de répondre au reproche d’opacité, le législateur a précisé que toute cession d’entreprises doit faire l’objet d’une publicité « au moyen d’un service informatique accessible par l’internet » en complément de la publicité « par voie de presse » existant dans le système antérieur ».

Les principaux supports utilisés par les mandataires de justice sont:

• CNAJMJ(cnajmj.fr) : avec plus de 2000 annonces publiées, le site du Conseil National des Administrateurs Judiciaire et des Mandataires Judiciaires est la référence,
• ASPAJ(www.aspaj.fr) : le site internet du syndicat des Administrateurs Judiciaires recense uniquement des annonces d’entreprise en redressement judiciaire, d’où le nombre limité d’offres (env. 200 annonces par an),
• Les Echos (édition du vendredi) : ce célèbre quotidien publie chaque vendredi une page entière d’annonces d’entreprises en difficulté,
• Fusacq(www.fusacq.com) : ce site internet a ouvert depuis peu une section dédiée aux entreprises en difficulté et il est possible de s’abonner aux alertes d’annonces d’entreprises en difficulté recherchant un repreneur,

Suivant l’article R.631-39 du Code de Commerce, « l’Administrateur Judiciaire communique au greffe les caractéristiques essentielles de l’entreprise » et « fixe le délai dans lequel les offres peuvent lui être soumises. Tout intéressé peut prendre connaissance de ces informations au greffe », mais en général, c’est en contactant l’étude de l’Administrateur Judiciaire que le repreneur pourra obtenir directement le dossier de présentation.

Le dossier de présentation & compréhension de l’entreprise

Il est constitué d’éléments indispensables à la compréhension de l’entreprise : contrats de bail, inventaire du commissaire-priseur, liste des contrats en cours, effectif…

Préalablement à la remise de ces documents, il est d’usage que l’Administrateur Judiciaire fasse signer un engagement de confidentialité afin qu’aucune information divulguée dans ce dossier ne porte préjudice à l’entreprise en difficulté (débauchage, concurrence déloyale…).

Les autres sources d’information pouvant être autorisées

À ce stade, des informations complémentaires peuvent être sollicitées soit directement auprès de l’Administrateur Judiciaire, soit, si ce dernier l’y autorise, auprès du dirigeant de l’entreprise. De même, un rendez-vous peut être sollicité. Ce genre d’initiative est généralement apprécié des organes de la procédure dans la mesure où il montre l’intérêt du repreneur. D’ailleurs, l’Administrateur Judiciaire ne se prive généralement pas de le signaler à l’audience ou dans son rapport.

Souvent oublié par le repreneur, le Représentant des Salariés est lui aussi une personne qu’il est possible de rencontrer pour connaître son ressenti sur la situation, son analyse de l’origine des difficultés et le sentiment général des salariés. De plus, le repreneur peut librement lui exposer son projet de reprise et sa stratégie opérationnelle. En effet, lors de l’audience, le Tribunal a l’obligation de demander l’avis du Représentant des Salariés sur chaque repreneur, d’où un point important pour le repreneur si le Représentant des Salariés soutient son offre.

Le dépôt de l’offre de reprise par le repreneur

Le dépôt : les informations détaillées

Le candidat-repreneur, terme communément employé pour désigner les candidats à la reprise à la barre, doit déposer son offre de reprise à l’étude de l’Administrateur Judiciaire dans les délais fixés. Il convient de demander confirmation à l’Administrateur Judiciaire sur le nombre d’exemplaires à lui remettre, que ce dernier fixe souvent entre cinq et dix.

Aucun acompte n’est légalement requis, mais, en pratique, un acompte de 30% est fréquemment sollicité par l’Administrateur Judiciaire pour garantir le sérieux de l’offre et éviter les désistements de dernières minutes.

Rapport de l’Administrateur judiciaire sur les offres de reprise

Après analyse des offres réceptionnées, l’Administrateur Judiciaire rédige son rapport sur la cession envisagée. Comme l’ensemble de ses rapports, les destinataires sont : le greffe, Juge­ Commissaire, le Ministère Public, le Mandataire Judiciaire, le dirigeant, le Représentant des Salariés et les contrôleurs.

Bien que les candidats-repreneurs et les co-contractants n’aient pas accès à ce rapport, il est d’usage que l’Administrateur Judiciaire leur communique un tableau comparatif des offres de reprise (sans toutefois indiquer le nom de chaque candidat-repreneur).

A défaut d’obtenir un tel document, le candidat-repreneur pourra invoquer l’article L.642-2 IV du Code de Commerce qui précise que « l’Administrateur Judiciaire dépose les offres au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance » et ainsi aller consulter sur place les offres concurrentes.

Amélioration éventuelle de l’offre de reprise

Le candidat-repreneur a la possibilité d’améliorer son offre de reprise au plus tard deux jours ouvrés avant l’audience de cession. En effet, l’article L.642-2 prévoit que « l’offre ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 642-1, ni retirée » et l’alinéa 3 de l’article R.641-1 précise qu’à peine d’irrecevabilité, aucune modification ne peut être apportée à une offre moins de deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal ».

En revanche, le candidat-repreneur est tenu par son offre de reprise initialement déposée. Néanmoins, il est rare qu’un candidat-repreneur qui ne se présente pas physiquement à l’audience soit retenu par le Tribunal, mais rien ne s’y oppose légalement.

Décision du Tribunal du plan de cession d’entreprise

L’audience d’examen des offres : le déroulement

C’est le greffe qui informe les candidats-repreneurs de la date d’audience. Le jour de l’audience, l’affaire est appelée en chambre du conseil dans un premier temps uniquement avec les seuls organes de la procédure afin de faire un point sur l’activité de l’entreprise pendant la période d’observation et de présenter les diligences réalisées dans le cadre du plan de cession d’entreprise.

Ensuite, et à tour de rôle, les candidats-repreneurs sont appelés en chambre du conseil et sont invités à exposer oralement leur projet de reprise. Les organes de la procédure interviennent alors pour poser des questions complémentaires.

Le chèque de banque ou l’attestation de la garantie à première demande est établit soit à l’ordre de l’entreprise en procédure collective, soit à l’ordre de l’Administrateur Judiciaire et remis à l’Administrateur Judiciaire avant ou au cours de l’audience.

Bien que l’ensemble des interlocuteurs présents à l’audience ait reçu l’offre de reprise préalablement à l’audience, il est important de bien expliquer oralement les principaux atouts de l’offre de reprise et d’exposer toute la motivation du candidat-repreneur dans cette reprise. Il convient ici de se rappeler que les juges-commissaires sont d’anciens chefs d’entreprises ou cadres supérieurs : ils sont donc sensibles à l’aspect stratégique et économique du projet.

Il est donc nécessaire de bien préparer cette audience en anticipant les éventuelles questions.

Prononcé et signification du jugement de cession

La date et l’heure du prononcé du jugement sont normalement communiquées à la fin de l’audience de cession par le greffier. A défaut, il convient d’entrer en contact avec ce dernier. Néanmoins, il est d’usage que le jugement de cession soit prononcé dans les huit à quinze jours suivant l’audience de cession. C’est en audience publique que le nom du repreneur est officiellement annoncé, d’où l’intérêt d’être présent. Aucun document officiel ne sera transmis à cette occasion. Pour autant, la plupart des jugements de cession prévoient une entrée en jouissance débutant le jour même du prononcé du jugement ».

Il est donc conseillé aux candidats-repreneurs de se préparer à l’hypothèse d’une reprise et d’organiser en amont la prise en mains de l’entreprise dès le prononcé du jugement et de ne surtout pas attendre la signification du jugement (délai de quinze jours à un mois) proprement dite et encore moins, la rédaction des actes de cession qui peut intervenir jusqu’à six mois après.

Ce jugement est ensuite signifié par huissier à toutes les parties qui, pour certaines, peuvent interjeter appel (délai de dix jours à compter de cette signification).

Pour autant, ce jugement de cession est immédiatement exécutoire, seul l’appel du Ministère Public est suspensif.

Le jugement arrêtant le plan de cession d’entreprise met fin à la période d’observation, mais n’entraine pas la clôture de la procédure collective. Cette dernière sera prononcée d’office par le Tribunal après l’accomplissement de tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession.

Rédaction des actes du plan de cession d’entreprise

Intervenant généralement trois à six mois après le prononcé du jugement, la rédaction des actes de cession permet de préciser le jugement de cession et de formaliser l’acquisition. Le Tribunal confie généralement cette étape à l’Administrateur Judiciaire, si l’entreprise est en redressement judiciaire. Le Mandataire Judiciaire se chargeant de la rédaction des actes pour les cessions dans le cadre liquidatif.

Bien que la Cour de Cassation considère que la cession d’entreprise à la barre n’est pas une vente de droit commun mais une vente forfaitaire », il est fréquent de voir les praticiens rappeler dans les actes de cession les conditions de forme d’une vente de droit commun telles que :

• Origine de la propriété : Le cessionnaire dispense généralement le Cédant de décrire l’origine de propriété en invoquant le caractère liquidatif de la cession et les articles qui la régissent ;
• Déclaration sur les chiffres d’affaires et les bénéfices commerciaux et visa des livres comptables : de même, les parties s’accordent sur une dispense de déclaration compte tenu du contexte,
• Etat des inscriptions : une liste des privilèges et nantissements pouvant grever le fonds doit être mentionnée dans les actes. Cependant, le paiement intégral du prix de cette cession emporte purge de l’ensemble des inscriptions grevant les biens compris dans la cession,
• Contrat de bail : Si le périmètre de l’acquisition comprend un contrat de bail, il est essentiel que les principales caractéristiques soient mentionnées dans l’acte. A cet égard, il est également prudent de faire intervenir le bailleur à l’acte,
• Publicité : la Loi prévoit expressément une dérogation à l’obligation de publication de la cession dans un journal d’annonces légales et au BODACC en cas de reprise à la barre. Grâce à cette dispense, le cessionnaire ne peut être confronté à une procédure d’opposition au paiement du prix qu’appelle habituellement la publicité légale (C. , art. l 141-14 et l 141-17);
• Inaliénabilité : le Tribunal peut avoir prévu dans son jugement l’inaliénabilité du fonds de commerce pour une certaine durée ce que les actes de cession doivent mentionner.

Pour la rédaction de l’acte proprement dit, l’Administrateur Judiciaire fait appel à un avocat, un notaire ou un rédacteur d’actes spécialisé. Son coût, qui oscille entre 3 000 € et 15 000€ suivant les diligences à effectuer, est entièrement à la charge du repreneur. Néanmoins, si le repreneur souhaite faire intervenir son avocat, un partage des honoraires peut être négocié entre le rédacteur d’actes de l’Administrateur Judiciaire et l’avocat du repreneur.

De plus, certaines cessions à la barre requièrent l’intervention d’un expert-comptable qui établira les comptes prorata à la date d’entrée en jouissance.

Concernant les stocks repris, il convient de ne pas oublier de procéder au plus tôt à un inventaire physique (éventuellement de manière contradictoire avec l’Administrateur Judiciaire) qui sera annexé aux actes de cession. Enfin, la présence d’un ou plusieurs créanciers rétenteurs doit être prise en considération par le repreneur: l’article L 642-12 à son alinéa 5 prévoit en effet qu’un plan de cession d’entreprise n’affecte pas le droit de rétention acquis par un créancier sur des biens compris dans la cession.

Suite à l’arrêt ou au rejet du plan de cession d’entreprise, seul un appel est possible et peut émaner du débiteur, du Ministère Public, du cessionnaire ou du cocontractant. Cependant, le droit d’appel du cessionnaire est limité, car il ne peut l’exercer que si le jugement lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan.

Le pourvoi en cassation n’est ouvert qu’au Ministère Public à l’encontre de l’arrêt.

Rédaction de l’offre de reprise d’un plan de cession d’entreprise

Outre la rédaction de l’offre en elle-même, l’expert-comptable pourra également aider le repreneur à mettre en valeur son offre et à l’optimiser par une stratégie « améliorative » qui tiendra compte des remarques des organes de la procédure et des offres concurrentes.

La qualité propre au candidat-repreneur

Les interdictions édictées par l’article L.642-3 du Code de Commerce

L’article L.642-3 du Code de Commerce stipule que « ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleurs au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. »

Cette règle interdit donc et rend irrecevable toute offre de reprise qui serait formulée par:

• le ou les dirigeant(s),
• les membres de leur famille proche : son époux(se), ses enfants, ses parents, ses collatéraux,
• les administrateurs et les membres du directoire,
• les contrôleurs.

De même, il est fait également interdiction à ces personnes d’acquérir dans les cinq années suivant la cession, les biens de la procédure collective ou les droits sociaux de la société qui a procédé à l’acquisition à la barre. Est également irrecevable l’offre qui serait formulée par une personne physique ou morale interposée à l’offreur véritable soumis à interdiction.

L’article L.642-4 du Code de Commerce souligne que l’Administrateur Judiciaire donne au Tribunal tout élément permettant de vérifier le caractère sérieux de l’offre ainsi que la qualité de tiers de son auteur. Aussi, l’offre déposée doit comporter un volet dans lequel le candidat-repreneur caractérise clairement sa qualité de tiers par rapport à l’entreprise en joignant une déclaration d’indépendance.

De même, il convient de joindre la copie de la carte d’identité du repreneur personne physique ou du futur mandataire social de l’entreprise qui se porte acquéreur, permettant de vérifier qu’il ne tombe pas sous une mesure d’interdiction de gérer ou autres sanctions.

Dérogations aux interdictions de l’article L.642-3 du Code de Commerce

Le Code de Commerce prévoit la possibilité pour les personnes visées par l’interdiction de l’article L.642-3 de solliciter une dérogation. Pour cela, seul le Ministère Public a le pouvoir d’initier la levée de cette interdiction en établissant une requête. Pour autant, c’est le Tribunal qui reste maître de sa décision et toute dérogation aux interdictions de l’article L.642-3 du Code de Commerce devra être spécialement motivée dans le jugement de cession. En revanche, il n’est pas possible de passer outre l’interdiction pour le débiteur personne physique (dans le cas d’une entreprise individuelle) et pour les contrôleurs.

Les autres tiers habilités à présenter une offre de reprise

Les salariés considérés comme des tiers

Les salariés, hors mandataires sociaux, sont considérés comme des tiers aux yeux de la Loi et peuvent tout à fait se fédérer pour racheter leur entreprise. Pour autant, le Tribunal veillera à ce que, d’une part, cette cession soit légitime (c’est à dire que les salariés eux-mêmes ne soient pas à l’origine des difficultés de l’entreprise), et d’autre part, que l’offre formulée par les salariés présente tous les gages de sérieux pour la pérennité du projet.

Les actionnaires ne sont pas visés par l’article L.642-3

Les actionnaires ne sont pas visés par l’article L.642-3 du Code de Commerce et sont donc autorisés à reprendre à la barre l’entreprise. Cependant, le Tribunal sera vigilant sur l’absence de gestion de fait par l’actionnaire. L’offre de reprise devra donc stipuler l’absence de tout pouvoir de gestion voire même en apporter les preuves.

Les membres du conseil de surveillance

 Le conseil de surveillance est un organe non-exécutif ayant pour mission de veiller au bon fonctionnement d’une entreprise et d’en rendre compte aux actionnaires. En ce sens, les membres n’ont pas de pouvoir de gestion opérationnelle et ne sont donc pas visés par l’interdiction de formuler une offre de reprise.

La famille du dirigeant hors famille proche

Comme nous l’avons vu, seule la famille proche (jusqu’au deuxième degré inclusivement) est concernée par l’interdiction de l’article L.642-3 du Code de Commerce. Il est donc possible pour un oncle ou un cousin germain du dirigeant de se porter acquéreur et faire une offre. Pour conclure cette section, il est important de souligner que même si le ou les dirigeants ne peuvent pas formuler une offre de reprise, il n’est pas interdit qu’ils puissent devenir salariés (non dirigeant) de l’entité repreneuse ou bien consultants indépendants.

Le contenu réglementaire de l’offre de reprise

Obligations stipulées dans l’article L.642-2 du Code de Commerce

Selon l’article L.642-2 Il du Code de Commerce, l’offre de reprise doit comporter :

• La désignation précise des biens, des droits et des contrats : Le périmètre précis de l’offre.
• Les prévisions d’activité et de financement
  • Pour les 3 exercices suivant la reprise;
  • avec le détail du plan d’affaires qui sera développé;
  • avec le détail du financement des investissements et du cycle d’exploitation.
• Le prix offert : la répartition du prix de cession s’opère à la libre appréciation du repreneur entre les éléments incorporels, corporels et financiers.

Si la cession porte sur un ou plusieurs actifs grevés d’une sûreté spéciale, l’offreur mentionnera également le passif repris conformément à l’article L.642-12 al.3 du Code de Commerce. Pour les autres actifs repris (stocks, travaux en-cours…), il conviendra de l’indiquer de manière spécifique.

• Les modalités de règlement du prix : Il est d’usage de verser le prix de cession au plus tard le jour de l’audience soit par chèque de banque, soit par une garantie à première demande. Pour autant, il convient de noter que le Code de Commerce n’impose pas cette pratique et qu’un règlement du prix de manière échelonné est possible ».
• La qualité des apporteurs de capitaux et le cas échéant de leurs garants : La répartition du capital de la structure d’accueil des actifs repris devra être indiquée.
• Les conditions de l’emprunt (si l’offre en contient) : Le Code de Commerce a prévu le cas d’une reprise à la barre réalisée au moyen d’un emprunt bancaire, ce qui semble peu probable en l’état actuel des conditions d’octroi de crédit qui plus est, pour le financement d’entreprise en difficulté. Néanmoins, si ce cas de figure venait à se concrétiser, l’offre de reprise devrait mentionner les conditions de ce financement.
• La date de réalisation de la cession : Il est d’usage que la date d’entrée en jouissance soit fixée au lendemain 0h00 du jour du jugement adoptant le plan de cession d’entreprise.
• Le niveau et les perspectives d’emploi injustifiés par l’activité : L’aspect social de l’offre de reprise est un des éléments fondamentaux de l’offre de reprise. Il conviendra d’être le plus précis possible dans les catégories de postes conservés et dans les perspectives de création d’emploi.
• Des garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre : Il est rappelé ici que le Tribunal retiendra également l’offre « qui notamment présentera les meilleures garanties d’exécution », Le repreneur a donc tout intérêt d’insister dans son offre sur son appartenance à un groupe, à sa capacité financière, à ses précédentes reprises à la barre, à la mise en place d1une garantie à première demande…
• Les prévisions de cessions d’actifs au cours des deux années suivant la cession : Quelles que soient les cessions d’actifs prévues par le repreneur, le Tribunal peut imposer l’aliénation des actifs repris pour une durée qu’il fixe unilatéralement
• La durée des engagements pris par l’auteur de l’offre : L’offreur précisera également le détail des contrats à exécution successive » dont il demande le maintien pour les besoins de l’exploitation en application de l’article L.642-7 du Code de Commerce ». Toute faculté de substitution est en principe exclue. Dans des cas exceptionnels et motivés, une telle faculté est envisageable, mais seulement au bénéfice d’une personne morale dont le repreneur personne physique devra rester garant solidaire pour la bonne exécution du plan, tant sur le plan social que financier.

Les exigences informelles émanant des organes de la procédure

Pour rappel, les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ont pour objectif la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif’. Ces trois objectifs en tête, le Juge-Commissaire essayera, dans la mesure du possible, de s’orienter vers le plan de continuation. La cession de l’entreprise est décidée que si le Juge­ Commissaire constate que le redressement n’est possible qu’avec l’aide d’un tiers. Le Juge-Commissaire, souvent ancien chef d’entreprise ou cadre supérieur, verra cette situation comme un aveu d’impuissance des dirigeants en place. Dans le cadre du plan de cession d’entreprise, le Juge-Commissaire s’attachera à retenir « l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution

L’enjeu pour l’Administrateur Judiciaire

L’Administrateur Judiciaire cherchera en priorité à mettre en œuvre un processus de cession le plus transparent possible et faisant émaner le plus d’offres de reprise possible. En effet, son rôle sera ensuite de faire monter les enchères pour qu’il puisse présenter au Tribunal le meilleur panel de repreneurs. Le sérieux des offres de reprise qu’il présentera contribuera à améliorer sa crédibilité auprès du Juge-Commissaire et du Ministère Public, tous deux à l’origine de sa nomination dans de futurs dossiers.

Les objectifs du Mandataire Judiciaire

Même si le repreneur libellera son chèque à l’ordre de la société défaillante, ou à l’ordre de l’Administrateur Judiciaire, c’est bien le Mandataire Judiciaire qui se verra remettre in fine le prix de cession. En effet, c’est le Mandataire Judiciaire qui devra ensuite rembourser, avec cette somme, le passif suivant le rang de chaque créance. En cours d’audience, c’est souvent lui qui s’assurera que le chèque de banque ou la garantie à première demande est bien entre les mains de la procédure. De plus, le Mandataire Judiciaire établira un rapport indiquant son avis sur les offres de reprises réceptionnées. Dans la pratique, l’avis est souvent négatif eu égard à la faiblesse du prix généralement proposé dans les reprises à la barre.

Les contraintes émanant du ministère public

Tout d’abord, il convient de noter que la présence du Ministère Public à l’audience de cession est obligatoire si l’entreprise dépasse un chiffre d’affaires de 3 M€ et/ou un effectif de 20 salariés. Le Ministère Public veillera à faire respecter la Loi et tout particulièrement les règles relatives à la qualité du repreneur. En effet, préalablement à l’audience, des formalités d’usage seront diligentées pour connaître le passé judiciaire des potentiels repreneurs. De plus, pendant l’audience, le procureur, ou le substitut, essayera d’en savoir plus sur les relations entre le repreneur et les anciens dirigeants afin de déminer toute collusion ou opération de prête-nom. Malgré ces diligences, les professionnels des entreprises en difficulté estiment à environ 33% les « auto-cessions » à la barre, c’est à dire les reprises à la barre par les anciens dirigeants ou personnes interposées.

Le contenu rédactionnel : la valeur de l’expert-comptable

Au-delà du contenu formel tel que la loi l’édicte, l’expert-comptable du repreneur apportera ses connaissances et son expérience dans la rédaction des éléments suivants:

• La présentation du candidat-repreneur,
• Le projet industriel et commercial qui sous-tend l’offre de reprise,
• Les prévisions d’activité et les moyens financiers.

De plus, il est également possible de s’inspirer librement du modèle de rapport de l’Administrateur Judiciaire afin d’une part, de vérifier que l’ensemble des éléments attendus par ce professionnel figure bien dans l’offre de reprise et d’autre part, de pouvoir arbitrer les éléments de l’offre en fonction de la valeur économique (= prix de cession + charges augmentatives – coûts induits).

Pour finir, l’expert-comptable du repreneur pourra tout à fait lui proposer une stratégie d’acquisition, consistant, en fonction des propositions concurrentes consultables au greffe, à déposer une offre de reprise « améliorative » deux jours ouvrés avant l’audience.

Une présentation précise et complète de l’offreur permettra au Tribunal de mieux apprécier la motivation et la portée de sa proposition. Néanmoins, il convient d’être relativement synthétique dans l’approche (3 à 5 pages maximum) et de renvoyer en annexe tous les documents obligatoires :

• Extrait k-bis,
• Déclaration d’indépendance,
• Comptes annuels des 3 dernières années,
• Rapport du Commissaire aux Comptes (le cas échéant),
• PV de la délibération du conseil d’administration ou du directoire donnant mandat de formuler l’offre de reprise (le cas échéant),
• Comptes consolidés et/ou prévisionnels (si le repreneur est tenu d’en établir),
• Notation Banque de France (si pertinent).

Le projet industriel et commercial qui sous-entend l’offre de reprise

Au-delà de la présentation d’un compte de résultat prévisionnel, l’offreur exposera son projet d’entreprise à court, moyen et long terme et les raisons qui le motivent à s’intéresser à l’entreprise en procédure collective ainsi que son projet de développement. L’intérêt d’une bonne préparation en amont prend tout son sens et permet au repreneur et à son expert-comptable de rédiger cette partie indispensable pour convaincre le Tribunal. L’objectif est donc d’être le plus transparent possible et de transmettre tous les éléments nécessaires à une bonne compréhension du dossier.

Pour autant, s’il s’avère que des études de marché ou des notes stratégiques ont un caractère confidentiel, il conviendra d’en informer les organes de la procédure ou mieux, d’en faire part seulement lors d’un rendez-vous avec l’Administrateur Judiciaire sans divulguer ces informations dans l’offre de reprise, qui elle-même pourrait être consultée par les autres candidats-repreneurs.

Les prévisions d’activité et les moyens financiers

Les prévisions d’activité pourront être établies par l’expert-comptable du repreneur ce qui augmentera la crédibilité aux yeux du Tribunal. Les hypothèses prises devront être clairement exposées et il est d’usage de présenter les prévisions sur une durée de trois exercices minimum. Il convient ici d’être cohérent avec le prix proposé, ce qui en général, conduira à présenter des chiffres relativement prudents, voir pessimistes afin de justifier la faible valorisation de la cible qui a été retenue.

De plus, il conviendra de détailler les modalités du financement de:

• l’acquisition en elle-même,
• l’éventuel financement des pertes de début de la reprise,
• les investissements à réaliser en complément de l’acquisition,
• le financement du cycle d’exploitation (besoin de fonds de roulement).

En effet, il n’y a pas de réussite de projet de reprise sans réunion de moyens financiers adaptés. C’est pourquoi, il est indispensable de fournir un tableau de financement, voire même des prévisions de trésorerie pour les 18 prochains mois. Le Tribunal, qui a l’habitude d’obtenir ces informations dans le cadre de la déclaration de cessation des paiements ou bien lors d’audience de renouvellement de période d’observation, appréciera la démarche et sera à même de constater la marge de manœuvre du repreneur.

Optimisation par la rédaction d’une offre de reprise « améliorative »

Le repreneur a la possibilité d’améliorer son offre Sachant que le greffe doit obligatoirement tenir compte pour la convocation des parties d’un délai de minimum de 15 jours avant l’audience, cela laisse au repreneur le temps de rédiger une offre de reprise dite « améliorative ».

Cette amélioration peut porter sur tout élément de l’offre : prix de cession, nombre de salariés repris, nombre de contrats repris, diminution du périmètre des actifs repris…

Et quoi de mieux pour rédiger cette nouvelle offre que de connaître les propositions concurrentes pour se positionner au mieux en terme de prix et d’emploi reprise ?

 C’est ce que permet l’article L.642-2 du Code de Commerce au §IV : « Le liquidateur ou l’administrateur lorsqu’il en a été désigné informe le débiteur, le représentant des salariés et les contrôleurs du contenu des offres reçues. Il les dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance. Souhaitant « faire monter les enchères », certains Administrateurs Judiciaires fournissent d’eux-mêmes un tableau comparatif des offres de reprise à tous les repreneurs afin de susciter une amélioration. Par contre, ce document ne dévoile pas en général l’identité des autres repreneurs, ce qui peut être important dans certains dossiers.

Compte tenu de la possibilité de connaître les offres concurrentes, la stratégie du repreneur pourra être dans un premier temps, de déposer une offre de reprise a minima, et dans un second temps, de se réserver la possibilité de l’améliorer en fonction des autres offres.

Dans ces conditions, il est nécessaire de présenter une offre de reprise initiale qui puisse être qualifiée de sérieuse, tout en gardant une marge de manœuvre pour améliorer la proposition.

En effet, il est préconisé de ne pas déposer une offre de reprise trop basse car :

• les rapports de l’Administrateur Judiciaire et du Mandataire Judiciaire sont établis sur la base des offres de reprise initiales et seule une actualisation orale de leur avis est faite à l1audience en fonction des offres « amélioratives » Dans ces conditions, une offre trop faible ne sera pas mise en valeur dans le rapport de ces professionnels,
• il est fort probable que les organes de la procédure demandent des explications sur l’amélioration de l’offre, qu’il conviendra de justifier.

Même en l’absence de concurrence, cette stratégie d’acquisition à la barre se révèle être payante dans la mesure où toute amélioration montre au Tribunal d’une part, la motivation du repreneur et le sérieux de l’offre soumise et d’autre part, l’implication des organes de la procédure pour tenter d’obtenir une offre mieux-disante. De ce fait, le Mandataire de Justice, qui a organisé le processus de cession, a la possibilité de se prévaloir de cette amélioration et des diligences accomplies pour y arriver.

Traitement juridique, fiscal, social, comptable des éléments

En parallèle de la rédaction de l’offre de reprise, il conviendra d’anticiper les conséquences juridiques, fiscales, sociales et comptables des éléments repris dans le plan de cession d’entreprise.

Les éléments d’actifs et les contrats repris

L’offre de reprise pourra intégrer à la fois des actifs proprement dits et des contrats. Le passif de l’entreprise n’est pas repris sauf exception mentionnée à l’article L.642-12 du Code de Commerce.

Informations relatives aux actifs repris

Immobilisations incorporelles et corporelles

Dans le cadre d’une cession d’entreprise dans son ensemble et à la différence d’une cession d’actifs isolés pouvant être organisée dans un cadre liquidatif, l’offre peut porter sur l’ensemble des actifs incorporels et corporels.

Il conviendra d’établir une liste précise de ces actifs, y compris ceux qui ne sont pas forcément inscrits au bilan ou mentionnés dans l’inventaire du commissaire priseur, notamment les actifs immatériels tels que le fonds de commerce, la clientèle, le droit au bail, la marque, le nom de domaine du site Internet…

Les immobilisations dites financières

Seuls certains actifs financiers peuvent être intégrés dans l’offre:

• les titres de participations / filiales : si le repreneur souhaite les reprendre, il conviendra d’en faire une évaluation spécifique et de préciser la date du transfert de propriété des titres qui aura lieu de préférence à la signature des actes de cession,
• les créances rattachées à ces participations : il conviendra de bien préciser que ces créances concernent à la fois les créances consenties en compte courant et les éventuelles créances clients. De plus, il sera fiscalement plus intéressant de racheter la créance pour 1€ que de prévoir un abandon de créances. En effet, l’abandon de créance génèrera un profit exceptionnel dans la filiale donc une taxation supplémentaire, alors que le rachat de créance n’aura aucune conséquence fiscale immédiate.
• les dépôts de garantie et autres cautionnements : deux possibilités s’offrent au repreneur avec une préférence pour la seconde solution :
  • soit demander le transfert des dépôts de garantie et proposer un prix identique à leur valeur vénale, ce qui permet de bien montrer au Tribunal l’investissement financier global,
  • soit reconstituer le dépôt de garantie entre les mains du bailleur ou de l’organisme cautionneur, ce qui permet de différer le décaissement au moment de la signature des actes de cession. La reconstitution entre les mains de l’Administrateur Judiciaire ou du Mandataire Judiciaire est à éviter afin de se prémunir de tout litige potentiel sur le montant réel du dépôt de garantie dont les appels ont pu rester impayés.

L’actif circulant, stock, encours : détails

Concernant la reprise de l’actif circulant, seuls les stocks peuvent être repris. En effet, les créances clients restent systématiquement au bénéfice de la procédure. Néanmoins, le repreneur peut proposer son aide bénévole au recouvrement des créances clients. De même, les créances fiscales (crédit d’impôt, TVA déductible, déficit reportable…) restent attachées à la structure juridique et de fait, se trouvent donc « perdues » par la mise en place d’un plan de cession d’entreprise.

Les modalités d’acquisition des stocks et encours sont à fixer librement dans l’offre avec :

• Pour les prix : soit un forfait, soit la valeur d’achat éventuellement décotée selon un taux de rotation ou l’ancienneté du stock,
• pour le paiement : il peut être fixé à la date d’entrée en jouissance, ou mieux à la date de signature des actes afin de bénéficier de trois à six mois de trésorerie.

Le sort correspondant aux contrats repris

Les co-contractants dont le contrat est susceptible d’être repris, sont convoqués à l’audience de cession au minimum 15 jours avant. Sauf accord entre le cocontractant et le repreneur, ce sont les conditions contractuelles qui continuent de s’appliquer après l’arrêté du plan.

En cas de contentieux ou désaccord avec le co-contractant (renouvellement du bail par exemple), le repreneur devra faire son affaire personnelle de ce litige car aucune garantie ou décision ne sera rendue dans un sens ou l’autre dans le jugement de cession.

C’est pourquoi, il est préconisé de rencontrer préalablement à l’audience les principaux co-contractants (qui sont généralement le bailleur ou le crédit bailleur) pour leur faire part du projet de reprise et pour éventuellement « déminer » toute situation conflictuelle ou autre velléité de refus lors de l’audience.

La pratique montre qu’il sera plus avantageux pour le repreneur de reprendre un minimum de contrats, à savoir uniquement ceux dont les conditions contractuelles sont extrêmement favorables à l’entreprise et/ou dont le renouvellement serait en la défaveur du repreneur. Pour les autres contrats, le repreneur aura tout intérêt à les renégocier et à repartir sur de nouveaux contrats (nouveau tarif, durée d’engagement révisée…).

Dans le cas particulier des crédits-baux, le repreneur ne pourra lever l’option d’achat à terme que s’il s’acquitte de l’ensemble des sommes dues dans la limite de la valeur du bien, elle-même définie entre les parties ou judiciairement à dire d’expert.

Par ailleurs, certaines autorisations administratives ne sont pas cessibles, telle que la licence IV pour les débits de boissons où le repreneur devra en faire son affaire personnelle et demander à l’autorité compétente un renouvellement en son nom propre.

Obligation de reprendre certains passif

Certains actifs de l’entreprise peuvent avoir été financés par un prêt garanti par un nantissement ou un autre privilège spécial (gage par exemple). Dans ce cas particulier et si le repreneur souhaite reprendre ces actifs (généralement des matériels et outillages), les échéances des emprunts concernés devront également être reprises à compter de la prise de possession sauf accord spécifique entre le cessionnaire et les titulaires des sûretés.

Le repreneur est en général informé de l’existence de ce passif à reprendre. Néanmoins et afin d’anticiper tout oubli, l’absence de passif « L.642-12 » pourra judicieusement être mentionnée dans l’offre de reprise.

Le sort inhérent aux contrats de travail

En cette période de crise économique où le chômage atteint plus de 10%, le nombre d’emplois repris revêt un élément essentiel de l’offre, souvent plus important que le prix de cession en lui-même. D’ailleurs, comme on le constate, le prix de cession est inversement proportionnel au nombre de salariés re pris11 de sorte que « les salariés sont souvent considérés comme des passifs latents et non des actifs potentiels.

La règle édictée par l’article L.1224-1 du Code du Travail

Cet article stipule dans son alinéa 2 : « S’il survient une modification dans la situation juridique de l’entreprise, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».

Ainsi, la cession d’entreprise n’altère pas le principe selon lequel tous les contrats de travail (attachés à l’exploitation) subsistent entre le nouvel employeur et les salariés. Ce principe du droit du travail trouve une exception lorsque des licenciements sont notifiés en exécution d’un plan de cession d’entreprise adopté par le Tribunal en application des articles L.631-19 et suivants du Code de Commerce. La Cour de Cassation considère que les licenciements notifiés sur décision du Tribunal et dans le respect des règles spécifiques afférant au plan de cession d’entreprise, sont réguliers.

La détermination du nombre d’emplois requis

Il revient à l’offreur de préciser le nombre d’emplois qu’il propose de reprendre dans chacune des catégories professionnelles existantes au sein de l’entreprise. Notons que la liste des emplois repris ne peut pas être nominative. Les raisons économiques à la reprise partielle des salariés devront être justifiées dans l’offre de reprise.

La notification et la charge des licenciements

C’est le Tribunal qui, par son jugement arrêtant le plan, autorise et ordonne le licenciement des salariés non repris dans les catégories professionnelles concernées. Lorsqu’il y a un Administrateur Judiciaire, c’est à lui que revient la charge de procéder aux licenciements dans un délai d’un mois à compter de la date du jugement adoptant le plan.

La procédure de licenciement est elle-même soumise aux règles du droit commun et notamment celles relatives à :

• l’obligation de reclassement avant licenciement,
• l’ordre des licenciements,
• la consultation des instances représentatives du personnel et l’obligation de plan de sauvegarde de l’emploi,
• la situation des salariés protégés.

Dès lors que les licenciements ont été autorisés par le jugement arrêtant le plan et qu’ils sont notifiés régulièrement, la charge qui en découle s’impose à la société cédante.

Autres aspects liés à la reprise des contrats de travail

La modification d’un élément du contrat de travail

Dans certains cas, l’offreur peut souhaiter la poursuite de contrats de travail en demandant que soient modifiés certains éléments (exemple : la qualification, le salaire, le lieu de travail, la durée du travail, etc).

Cependant, le salarié repris ne peut se voir imposer une modification de son contrat de travail sans son accord. Cet accord doit être recherché avant l’examen du projet de plan par le Tribunal et dans les formes prévues par le droit du travail, c’est-à-dire avec un délai de réflexion d’un mois accordé au salarié.

Si le salarié accepte la modification, l’accord est formalisé par un avenant au contrat de travail qui définira les termes modificatifs du contrat initial et qui sera assorti d’une condition suspensive: l’adoption du plan en faveur de l’offreur auteur de la proposition.

L’incidence de l’obligation de reclassement

L’employeur, y compris en procédure collective, a l’obligation de rechercher par des démarches concrètes et individualisées le possible reclassement des salariés non repris, et ceci avant tout licenciement.

En l’espèce, l’Administrateur Judiciaire sera donc amené à interroger les candidats­ repreneurs et à les faire réfléchir sur un possible reclassement des salariés non repris au sein de leurs propres entreprises.

L’ordre des licenciements : ce qu’il faut considérer

Si, dans les catégories professionnelles concernées par des licenciements, un ordre des départs doit être appliqué, celui-ci relève de l’Administrateur Judiciaire et non pas de l’offreur. Les critères seront ainsi fixés par l’Administrateur Judiciaire après consultation des Institutions Représentatives du Personnel (IRP). Néanmoins, il n’est pas rare dans la pratique, qu’une réunion informelle se tienne entre l’Administrateur Judiciaire et le repreneur pressenti afin de présenter les critères d’ordre choisis.

La priorité de réembauchage : les modalités

Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauchage durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat de travail, s’il manifeste le désir d’user de cette priorité dans ce délai.

Cette priorité est attachée à la nature de l’emploi que le salarié occupait au moment de la rupture de son contrat de travail. Elle vaut aussi pour tout emploi auquel ce salarié peut prétendre, au bénéfice d’une formation adaptation, et aux emplois qu’il peut occuper à la suite d’une qualification qu’il a acquise et dont il informe l’employeur.

Cette priorité de réembauchage s’applique également aux salariés non repris dans le cadre d’un plan de cession d’entreprise. Aussi, le repreneur devra tenir compte de cette priorité de réembauchage qui peut également concerner les salariés licenciés pendant la période d’observation, voire avant la procédure collective.

La situation des salariés protégés : de quoi s’agit-il ?

Le repreneur sera tenu de reprendre les salariés protégés dont le licenciement inclus dans les dispositions du plan ne serait pas autorisé par l’inspection du travail.

La location-gérance préalable à la cession

Pour les besoins pratiques de la cession, le Tribunal peut imposer aux parties une période de location-gérance.

Le principe détaillé de la location-gérance

Dans le cas d’une location-gérance, le jugement de cession indiquera les modalités de ce contrat de location-gérance qui devra comporter nécessairement l’engagement d’acquérir à son terme le fonds de commerce ou l’entreprise.

Toutes clauses contraires à la conclusion d’un contrat de location-gérance, notamment celles insérées dans le contrat de bail, sont réputées non écrites. La durée de la location­ gérance ne peut excédée deux ans.

L’article L.642-14 du Code de Commerce précise que les dispositions légales relatives à une exploitation pendant deux années au moins sont inapplicables ; il en est de même de la solidarité du loueur pendant six mois à compter de la publication du contrat.

L’inexécution des obligations du locataire-gérant

Le Commissaire à l’Exécution du Plan rend compte au Tribunal de toute atteinte aux éléments d’actif pris en location-gérance ainsi que de l’inexécution des obligations incombant au locataire-gérant.

Si le locataire-gérant n’exécute pas, dans les conditions et délais fixés par le plan, les engagements pris et son obligation d’acquérir, le tribunal ordonne la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Quel est l’intérêt de la location gérance ?

Ce schéma donne une plus grande flexibilité aux parties notamment pour rédiger les actes de cession et le transfert de propriété des biens immobiliers.

Les différents aspects fiscaux liés à la reprise

Comme pour toute acquisition, la fiscalité joue également un rôle important dans les reprises à la barre. Néanmoins le repreneur pourra atténuer son impact en bénéficiant d’aides régionales et de certaines dispositions législatives, notamment celles liées à la création d’entreprise, puisque il est d’usage de créer une nouvelle structure pour y loger les actifs repris à la barre.

Cession à la barre & droits de mutation

En matière de cession à la barre, les droits de mutation sont régis par le droit commun en la matière. Ils sont à la charge du repreneur et sont à analyser suivant s’il s’agit de :

• Fonds de commerce : les droits d’enregistrement relatifs à la cession d’un fonds de commerce sont proportionnels et suivent le barème suivant : 0% jusqu’à 23.000€, 3% de 23.000€ à 200.000€ et 5% sur la fraction au-delà de 200.000€. L’assiette de perception est constituée des éléments incorporels et des éléments corporels, à l’exception des marchandises neuves, dont le régime fiscal sera étudiée ci-après. Une taxation réduite est applicable, sous conditions, aux cessions de fonds de commerce et réalisées dans des zones de redynamisation urbaine (ZRU), dans des zones franches urbaines (ZFU) et dans des zones de revitalisation rurale (ZRR). De plus, la cession de fonds de commerce à un salarié en vue de poursuivre l’exploitation, bénéficie sous certaines conditions, d’un abattement de 300.000€.
• Biens immobiliers : l’acquisition d’immeuble (exclue du champ d’application de la TVA immobilière) est soumise aux droits de mutation en matière immobilière au taux de 5,09%.
• Stocks : si la cession intervient dans le cadre d’un transfert d’universalité (ce qui est en principe le cas dans tout plan de cession d’entreprise) et que la cession est réalisée entre deux assujettis redevables, la cession du stock est à la fois dispensée de TVA en vertu de l’article 257 bis du CGI, et exonérée de tout droit d’enregistrement conformément à l’article 723 du CGI. En revanche, rien n’empêche de repréciser cette règle dans l’offre de reprise.

Règles de prorata des taxes pour l’année en cours

Les taxes et impositions diverses auxquelles sont assujetties l’exploitation sont à la charge du repreneur à compter de son entrée en jouissance. Il convient donc de procéder à un calcul prorata temporis sur les taxes suivantes :

• Cotisation Foncière des Entreprises (CFE),
• Taxe foncière (TF),
• Autres taxes

Cette règle de répartition concerne également les charges d’exploitation. Le repreneur devra donc demander facture prorata temparis à chaque prestataire dont le contrat est repris. De même, deux bulletins de salaire devront être établis pour les salariés repris: un premier du début de mois à la date d’entrée en jouissance, et un deuxième pour le reste du mois.

Les autres impôts et taxes (TVA, IS, taxes assises sur les salaires…) dépendent de l’activité de chaque structure juridique et devront être déclarés :

• par le mandataire de justice : au titre de l’ancienne structure juridique,
• par le repreneur : à compter de l’entrée en jouissance.

Aussi, les flux de trésorerie post-entrée en jouissance devront être extrêmement bien suivis pour faciliter leur répartition entre ceux qui relèvent de l’ancienne structure et ceux qui relèvent du repreneur.

En effet, il n’est pas rare de voir un client procéder à un virement sur le compte bancaire de la procédure collective au lieu de celui du repreneur. De même, il est possible que le repreneur procède à des règlements pour le compte de l’ancienne structure : par exemple, le paiement de la totalité des salaires des salariés repris afin de ne pas les démotiver (bien qu’il soit conseillé dans ce cas de procéder à une avance sur salaire) ou bien pour faciliter les relations avec les fournisseurs. À l’inverse, il est possible que l’Administrateur Judiciaire procède à des règlements pour le compte du repreneur.

Si la complexité le nécessite, un décompte de ces flux de trésorerie pourra être établi par un expert-comptable mandaté par le Tribunal.

Les aides fiscales à la reprise d’entreprise

De manière générale, il est préconisé de consulter le sites internet les-aides.fr qui recensent l’exhaustivité des aides aux entreprises suivant leur activité et leur implantation géographique.